LA NACIÓN DEMANDADA: UN ESTUDIO SOBRE EL PAGO DE SENTENCIAS Y CONCILIACIONES

A finales de la década de los ochenta, Colombia, al igual que la mayoría de los paises en vías de desarrollo, se vió abocada a realizar una serie de “reformas estructurales”, en general, promovidas o auspiciadas por los organismos multilaterales de crédito, que pusieron bajo presión sus economías para que adoptaran políticas macroeconómicas liberales de privatización y apertura de sus economías que las hicieran “competitivas” dentro del nuevo esquema de goblalización. Ese proceso dio lugar a una transformación en la estructura del Estado, que se tradujo en la transferencia gradual de sus atribuciones hacia la iniciativa privada, y la desregulación y reducción de su tamaño, de manera tal que se lograran condiciones de eficiencia que garantizaran y propiciaran la llegada de capitales extranjeros[1].

La administración judicial colombiana, históricamente ineficiente, fue una de las primeras en ser objeto de reforma (creación del Consejo Superior de la Judicatura; establecimiento de la carrera judicial; “dignificación” de la justicia, etc.), y de un importante esfuerzo presupuestal para su mejoramiento[2]. Sin embargo, éste no se tradujo en una mejoría sustancial en su funcionamiento, y por el contrario, continuó siendo lento, ineficiente y congetionado[3], hecho que, aunado al ciertamente rígido sistema contractual a la sazón imperante (Decreto 222 de 1983), estaba persuadiendo negativamente a los inversionistas extranjeros.

Ello explica que, por una parte, se haya terminado por flexibilizar sustancialmente el régimen de contratación (Ley 80 de 1993); y por la otra, que se haya considerado la conveniencia de establecer mecanismos alternativos para la solución de conflictos -contractuales o no- diferentes de los brindados por el aparato judicial estatal: la conciliación y el arbitramento (este último, especialmente diseñado para la solución de controversias contractuales).

En teoría, las nuevas figuras permitirían resolver de manera más rápida y eficiente los conflictos, y conllevarían un importante ahorro de recursos para el Estado, tanto por el menor costo de administración de justicia, como del de las condenas que eventualmente debiera cancelar.

La realidad, sin embargo, ha sido muy diferente: de un lado, la flexibilización del proceso de contratación (mayor autonomía para contratar; eliminación del control previo; eliminación de trámites, etc.), no se acompasó de mecanismos que permitieran hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios involucrados en este; y del otro, la desjudicialización de las controversias, ha propiciado la proliferación de demandas y condenas en contra del Estado, y multiplicado vertiginosamente el monto de los recursos que éste debe destinar para pagar las sumas derivadas, ya no sólo de las sentencias, sino además, de las conciliaciones y los laudos arbitrales, proferidos en su contra, hasta llegar a constituirse, en la actualidad, en un factor de muy alta incidencia, tanto en el desbarajuste de las finanzas públicas, como en el de su propia institucionalidad.

Ahora bien; para efectos de determinar si efectivamente la litigiosidad en contra del Estado ha aumentado, esta se puede analizar desde dos perspectivas: 1) Desde un punto de vista que podríamos denominar “estrictamente jurídico”, para lo cual habría que tener en cuenta el número y naturaleza de las demandas y condenas que se profieran en su contra en un período determinado; y 2) Desde un punto de vista financiero (contable-presupuestal), estableciendo inicialmente el valor contable de tales demandas (primero a nivel de contingencias, luego a nivel de provisión para su pago, y finalmente como pasivo), para posteriormente analizar lo que efectivamente se apropia o ejecuta (presupuestalmente) para su pago. Aquí se abordará desde las dos perspectivas.

En principio, el Estado únicamente puede ser demandado (y eventualmente condenado), con pretensiones indemnizatorias o resarcitorias, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Administrativos y Consejo de Estado), mediante el uso de una de las tres siguientes acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo:

1) Mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (art. 85 C.C.A.), por actos administrativos de carácter particular y concreto, especialmente de carácter laboral, relacionados con la reestructuración del Estado; desconocimiento de los derechos de carrera, declaratorias de insubsistencia, etc.;

2) Mediante la Acción de Reparación Directa (art. 86 C.C.A.), por hechos y omisiones que causen un daño antijurídico, principalmente por lesiones o daños a personas o bienes; fallas en la prestación de servicios públicos; fallas de servicio de las entidades; etc.; o

3) Mediante la Acción Contractual (art. 87 C.C.A.), por la declaración de caducidad del contrato; o por su liquidación ilegal; por irregularidades en el proceso de contratación; desequilibrio económico; etc.

Por su parte, el Estado puede demandar a sus funcionarios, cuando con su conducta gravemente culposa o dolosa hayan dado lugar a la indemnización o pago de condenas, mediante la llamada Acción de Repetición, o vincularlos al mismo proceso en el que se juzgue su responsabilidad, mediante llamamiento en garantía.

Teniendo en cuenta esta clasificación, cabe señalar que, según un estudio del Ministerio de Justicia, que tuvo en cuenta informes remitidos por 72 entidades, se pudo establecer la siguiente participación por tipo de demandas (acción), entre 1995 y 1997:

1) De Nulidad y Restablecimiento del Derecho (laboral)	4.899 demandas
2) De Nulidad y Restablecimiento del Derecho (otras)	3.818 demandas
3) De Reparación Directa	8.274 demandas
4) Controversias Contractuales	409 demandas
5) Acciones de Repetic	115 demandas
TOTAL	17.515 demandas

Por su parte, según el Consejo Superior de la Judicatura, el número de demandas presentadas contra la Nación, solamente en 1997, fue de 20.997, llegando a duplicarse en sólo dos años, como se muestra en la gráfica siguiente.

Con base en los datos suministrados por una y otra entidad, a partir de 1995 se evidencia un incremento casi geométrico en el número de demandas contra la Nación, principalmente de las relacionadas con asuntos laborales, probablemente como consecuencia de fallas en los procesos de reestructuración del Estado.

Igualmente se observa que a estas siguen, en cuanto a número, las de reparación directa, mediante las cuales se juzga la responsabilidad estatal, por daños materiales y morales causados por agentes del Estado, dentro de las cuales, históricamente las entidades encargadas de la defensa y seguridad nacional son las que concentran el mayor número de demandas en su contra. Baste decir que, durante el 2000, solamente el Ejército, la Armada Nacional, y la Fuerza Aérea tenían en su contra 3.998 procesos de reparación directa, por un monto superior a los $851.405 millones, en su gran mayoría por muerte o lesiones de personas y daños en bienes.

En cuanto a la Policía Nacional, el presupuesto destinado al pago de sentencias en su contra creció el 84%, solamente en ese año, aumentando además el valor de las Provisiones para Contingencias (valor de las sentencias de primera instancia en contra de la entidad) en 300%, hechos en los cuales parece tener alguna incidencia la indisciplina de sus miembros (en ese año cursaban 7.647 procesos disciplinarios en su contra).

Más alarmante resulta el hecho de que en el año 2001, cursaban en contra de la Fiscalía General de la Nación 2.295 procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de los cuales el 69% correspondían a acciones de reparación directa relacionadas principalmente con fallas cometidas en los allanamientos y decomisos, o en detenciones ilegales o muerte de personas[4].

Finalmente, se observa que las acciones contractuales, aunque menos numerosas, respecto de las otras dos, tienen una mayor participación porcentual dentro del gasto destinado a su pago, situación que se explica por la cuantía de las controversias que se ventilan en su ejercicio.

Por ello, no es extraño que el Ministerio de Transporte y sus entidades vinculadas, que, en razón de sus funciones, suscriben un gran volumen de contratos, por elevadas cuantías, haya absorbido el 46% de los recursos ejecutados para el pago de sentencias y conciliaciones durante la década pasada, seguida (con un 24%) por el Ministerio de Hacienda, y el de Defensa Nacional (con 11%), y que a septiembre 30 de 2001, únicamente dos de estas entidades concentraran 5.749 procesos en su contra: Invías 2.449 y el Ministerio de Transporte 3.300, de acuerdo con información suministrada por estas entidades.

2.2 La litigiosidad en contra de la Nación desde una perspectiva financiera.

Como se señaló en otro apartado, desde una perspectiva contable, las demandas en contra de la Nación se registran inicialmente como contingencias (pasivos contingentes), que corresponden al valor de las pretensiones económicas que los particulares solicitan que se les reconozca en la sentencia, conciliación o laudo, como consecuencia de fallas administrativas, ilegalidad de sus actuaciones, o divergencias en la interpretación o ejecución de contratos.

En la gráfica No.2 se observa que a partir de 1995 comienza un crecimiento sostenido en el monto de las contingencias (que parece coincidir con el aumento de su número), al pasar de $0.4 billones en 1995 a $16.6 billones en 2001 (septiembre 30)[5], monto –este último- que equivale al 26.5% del presupuesto aprobado para la vigencia 2001 ($62.7 billones), y al 62.9% de los ingresos corrientes calculados para la misma ($26.4 billones)[6].

En sólo nueve meses, las contingencias, que a diciembre 31 de 2000 sumaban $14 billones, aumentaron $2.6 billones llegando a $16.6 billones, monto que eventualmente se verá adicionado con la demanda presentada por la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales de Bolívar, en contra de Ecopetrol, aún no notificada, por la presunta contaminación del Municipio de Cicuco, cuya pretensión es de $3 billones, con lo cual las contingencias aumentarían a $19.6 billones.

Ahora, si bien es cierto que las demandas por sí solas no significan obligaciones a cargo del Estado, en cuanto apenas constituyen el valor patrimonial de las pretensiones de los particulares, también lo es que reflejan, de una u otra manera, la litigiosidad en su contra, y por lo mismo, son también un reflejo de la ineficiencia e ineficacia administrativa, cuando no de su arbitrariedad, pues, toda demanda con pretensión indemnizatoria supone necesariamente una falla administrativa; o un hecho arbitrario de la Administración; o un despido ilegal; etc., o, cada vez más –como se verá adelante- un contrato mal celebrado.

Tanto la cuenta correspondiente a la provisión para el pago de demandas (que se constituye con el valor de las sentencias de primera instancia que se apelan), como la del pasivo por créditos judiciales (que se constituye con el valor de las condenas ejecutoriadas en primera o segunda instancia, más el valor de los laudos y conciliaciones), reflejan el monto de las condenas proferidas en contra de la Nación en un período determinado.

La gráfica No.4 muestra, en valores constantes, la evolución de la provisión para el pago de sentencias y litigios, sumada al valor del pasivo por sentencias, conciliaciones y laudos, entre 1996 y 2000. En esta se observa que la Provisión para el Pago de Sentencias y Litigios, aumentó entre 1997 y 2000, en $2.2 billones, y que, en el mismo período, el pasivo por condenas ejecutoriadas aumentó en $466.000 millones, al pasar de $210.000 a $576.000 millones[7].

Adicionalmente se observa que, sólamente en el 2000, la sumatoria de las dos cuentas, que equivale al valor de las condenas en contra de la Nación durante ese año, fue de $3.77 billones, lo cual significa un 17.9% de los ingresos corrientes de la Nación ejecutados para ese año ($21.1 billones)[8], esto es, casi una quinta parte de los mismos, y cerca del 8.1% del total del Presupuesto total ejecutado para la misma vigencia ($46.8 billones)[9].

De este monto, conforme al antecitado estudio del Ministerio de Justicia y del Derecho, en 1997, año en el cual el valor de las condenas pagadas fue de “sólo” $229.766 millones; aproximadamente el 67%, tuvo su origen en conciliaciones, y, en menor proporción (33%), en sentencias judiciales.

Una vez proferida la sentencia, laudo o conciliación que establece una obligación a cargo del Estado, como consecuencia de fallas en su gestión administrativa, es decir, que el crédito judicial se ha reconocido, la Administración debe proceder, como con cualquier otro crédito, a cancelarlo, esto es, a extinguir la obligación, la cual se pude efectuar de tres maneras: 1) mediante su compensación con obligaciones fiscales que el beneficiario de la sentencia, posea para con el Estado, previo aviso a la DIAN; 2) mediante el pago con títulos de deuda pública (TES); o 3) mediante su pago con cargo al presupuesto nacional.

Si el beneficiario de las sentencia de condena, conciliación o fallo arbitral, no posee créditos fiscales pendientes de pago, y por ello no hay lugar a la compensación o, si una vez efectuada ésta, queda un valor a su favor, la Administración debe proceder, si posee apropiación presupuestal suficiente, a efectuar el pago a su favor, afectando la cuenta “Créditos judiciales” con el monto efectivamente cancelado al beneficiario. Si no posee apropiación para al pago, o esta es insuficiente, debe solicitarle al Ministerio de Hacienda que se la asigne o adicione.

La siguiente gráfica muestra la evolución de los montos asignados para el pago de sentencias y conciliaciones con cargo al Presupuesto General de la Nación, así como la evolución de los montos ejecutados.

Gráfica No 5. Recursos del PGN apropiados Vs. ejecutados para pago de sentencias y conciliaciones (pesos de 2000).

Fuente: Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En la gráfica se observa que en la década de los 90, en términos reales, en el Presupuesto General de la Nación se apropiaron recursos para el pago de sentencias y conciliaciones por un monto de $2.8 billones, con un aumento del 850% al pasar de $30.000 millones en 1990 a $255.000 millones en 2000.

En términos del gasto ejecutado por las entidades para esos efectos, se observa que éste aumentó entre 1990 y 2000 en un promedio anual de 9.43%, al pasar de $21.000 millones a $198.000 millones. En términos reales, en la década, se ejecutaron recursos por un monto total de $2.1 billones.

A septiembre 30 de 2001, las entidades del sector central nacional comprometieron para el pago de sus sentencias y obligaciones un monto cercano a los $226.211 millones, suma muy superior a la comprometida por este mismo concepto por en el año 2000, que fue de $198.389 millones[10].

Comparando el monto comprometido para el pago de las sentencias y conciliaciones con los pagos efectivamente ejecutados, se observa que este es considerablemente inferior, aunque ambos comienzan a incrementarse en 1993 y con mayor fuerza en 1994, año en el cual los mecanismos alternos de resolución de conflictos son reglamentados y se establecen en la práctica.

Por otra parte, su disminución en algunos años, se explica más por el represamiento de pagos a que se han visto obligadas las entidades, que a una verdadera racionalización al interior de éstas, como se podrá verificar más adelante; represamiento que ha generado el pago de intereses corrientes y moratorios, que en muchos casos superan el monto mismo de las condenas.

Es evidente, entonces, que en los últimos años, y particularmente desde 1995 la litigiosidad en contra de la Nación, ha aumentado veriginosamente, tanto en número como en cuantía. Pero, ¿qué explica este desmesurado aumento?.

Diversas hipótesis pueden ensayarse para el efecto: que la nueva constitución de 1991 definió más claramente la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares (coincidiendo con la evolución jurisprudencial); que se pasó de un modelo de irresponsabilidad patrimonila estatal casi absoluta a un modelo jurídico garantista; que el cambio en la concepción judicial aumentó la confianza de los ciudadanos hacia los órganos de justicia; que el proceso de modernización del Estado implicó el despido masivo, y en muchos casos ilegal, de miles de funcionarios que luego demandaron, etc.

Sin duda, todos estos hechos catapultaron la litigiosidad en contra del Estado. Sin embargo, en nuestro concepto dos hechos de gran relevancia jurídica parecen tener relación directa con dicho aumento, particularmente en cuanto a su monto: de un lado, el cambio, en 1993, en el régimen de contratación administrativa (ley 80 de 1993) que, no sólo lo hizo más flexible (eliminó trámites; aumentó la autonomía contractual de las entidades, etc.),[11] sino que desjudicializó las controversias que se originaran en su ejecución (art. 68); y del otro, el establecimiento e implementación de mecanismos para la solución alternativa de conflictos: la conciliación y el arbitramento.

En efecto, en el cuadro No. 1 se observa que entre 1995 y 1997, se pagaron 5.663 condenas contra la Nación (según reporte de 72 entidades al Ministerio de Justicia) por un monto de $229.7 mil millones, de lo cuales $153.6 millones, esto es, el 67% derivó de conciliaciones. Igualmente se observa que 272 de 278 procesos relativos a controversias contractuales, culminaron mediante conciliación, frente a solo 6 que culminaron mediante sentencia.

Por otra parte, como se observa en la gráfica No. 3, las solicitudes de convocatoria a tribunales de arbitramento, presentadas ante la Cámara de Comercio de Bogotá -la más importante del país- para dirimir conflictos aumentaron en el mismo período vertiginosamente (828% en ocho años).

Gráfica No.3. Solicitudes de convocatoria a tribunal de arbitramento en Bogotá.

Según la misma fuente, solamente en 2001 se le dió trámite a 270 de las 371 solicitudes de conformación de tribunales de arbitramento presentadas, por un monto cercano a los $2,5 billones, en dos de las cuales estaba involucrada la estatal TELECOM, en cuantía de US$282 millones, número que, conforme a la misma, resulta a todas luces muy superior al promedio de solicitudes que se presentaron en el mismo año, en las cámaras de comercio de ciudades como Buenos Aires, con 15 solicitudes, o Ciudad de México, con menos de 10.[12]

Estos hechos, es decir, el aumento sostenido en el número de demandas, como de las condenas en contra del Estado a partir de 1995, aunado a que éstas derivan cada vez en mayor proporción de conciliaciones y laudos arbitrales por controversias contractuales, confirman la hipótesis inicial sobre la relación directa entre su establecimiento, y el crecimiento del pasivo y del gasto por este concepto.

El monto de las condenas en contra de la administración es un reflejo directo de su ineficacia, pues, nacen de fallas en que incurren las entidades constitucionalmente obligadas a cumplir con los fines del Estado, por su acción u omisión, las cuales implican también al aparato judicial, por la morosidad en definir, mediante sentencia, las demandas que se presentan en su contra. Desafortunadamente esas fallas no terminan con la sentencia, sino que suelen extenderse a la gestión que posteriormente se realiza para su cancelación. En efecto, en muchos casos, problemas de descoordinación interinstitucional, e inclusive, políticas de restricción del gasto, impiden que se paguen oportuna y completamente.

Cabe señalar que, aunque contablemente se exige que el registro de la condena se haga por el valor que figure en la sentencia, por disposición legal, este debe actualizarse (llevarse a valor presente) a la fecha en que se profiera la sentencia, luego de lo cual, comienzan a generarse intereses entre ésta y la de su pago efectivo.

Este estudio permitió evidenciar que en algunas entidades se están cancelando cuantiosas sumas por concepto de intereses por mora en el pago de las condenas, equivalentes o superiores al monto de las mismas. Por ejemplo, en 1997 el INVIAS tenía pendientes de pago 98 obligaciones judiciales por un monto de $71.726 millones, de los cuales $35.710 millones correspondían a la obligación original y $36.016 a intereses moratorios, de los cuales sólo hasta 1998 se pudieron pagar $24.210 millones.

Por su parte, la Superintendencia Bancaria, pagó en 1997 cerca de $872 millones por concepto de tan sólo tres fallos desfavorables, de los cuales $456 millones correspondieron al pago mismo de las condenas y $416 millones a intereses derivados por la demora en el pago de las mismas ($74 millones corrientes y $342 millones moratorios). En 1998, canceló por el mismo concepto (intereses moratorios) casi $633 millones; en 1999 pagó $131 millones y en 2000 cerca de $30 millones por mora en el pago de sólo cinco condenas. De otro lado, el Ministerio de Defensa Nacional, reportó que se encontraba en mora de cancelar sentencias y conciliaciones por un valor de $32.443 millones, a septiembre 31 de 2001, suma que no incluía intereses moratorios.

Algunas entidades justifican el retraso en el pago de las condenas, en la gran diferencia que se presenta entre el valor solicitado en sus anteproyectos de presupuesto, y el valor que finalmente les es asignado por el Ministerio de Hacienda. Esta situación, según ellas, sumada a la tardanza del Ministerio para situar los dineros en los bancos y a la tardanza de la DIAN para reportar a las entidades la información solicitada sobre los beneficiarios de las sentencias, para efectos compensatorios, ha hecho que en algunos casos se presente un represamiento de pagos, aumentándose considerablemente el monto de los intereses moratorios que las entidades deben reconocer.

En todo caso, el represamiento de pagos ha alcanzado tal magnitud, que la Corte Constitucional se vió obligada a terciar en favor de los beneficiarios de las sentencias (y actos asimilables), a los cuales no se les reconocía intereses de mora por los seis primeros meses, para señalar que éstos empiezan a generarse desde el mismo día en que han sido satisfechos los requisitos para su pago y hasta el momento en que se pague la obligación.

En términos generales, este método alterno de resolución de conflictos ha sido nocivo para los intereses del Estado, tanto por la alta probabilidad de que se decidan en su contra, como por el monto de las condenas que, por esta vía debe asumir, que, de contera, suele verse incrementado por los altos costos accesorios que conlleva su funcionamiento: Gastos de arbitramento, honorarios de los árbitros y costos de peritazgo.

A manera de ejemplo, y teniendo en cuenta solamente seis de los trámites arbitrales, registrados por el INVIAS a septiembre 30 de 2001, se observa que en tres de éstos fue condenado a pagar cerca de $39.000 millones, más costos de arbitramento por $4.440 millones, y honorarios de árbitros por $2.220 millones). Otros dos procedimientos arbitrales, por cuantía de $36.000 millones, se encontraban pendientes de decisión, mientras que solo uno de ellos, había sido resuelto a su favor, en cuantía de seis millones de pesos ($6 millones)[13].

En total, los costos imputables a los tribunales de arbitramento de estos tres casos, ascendieron a $6.660 millones, y representan el 17.1% (!) del valor de las pretensiones ($39.000 millones). En contraste con la generosidad de la Administración, la Corte de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin duda, la más reconocida a nivel nacional en materia de conciliaciones y arbitramento, tiene establecida una tarifa del 0.5% sobre el valor de las pretensiones, por concepto de honorarios arbitrales, si la cuantía del litigio supera –como en el caso reseñado- los $300 millones, y de 0.1% a título de gastos de administración del tribunal. En el caso de las conciliaciones, las tarifas son de 0.12% y 0.02% respectivamente, si la cuantía del litigio supera los $100 millones.

En contraste con el halagüeño panorama económico de los árbitros, la Administración no parece concederle mayor importancia a su representación judicial, a pesar del evidente impacto negativo que esta ha tenido en la defensa de sus intereses, ya que, según se pudo observar, es asignada, en general, a abogados nóveles o sin experiencia, o con un bajo nivel jerárquico y salarial (en muchos casos, profesionales grado 1), y en no pocos casos, hasta en supernumerarios, difiriendo en este sentido de los países desarrollados en los cuales tienen en los abogados, o letrados del Estado, verdaderos defensores de sus intereses.

Efectuado el pago de la sentencia o acto asimilable, la ley establece que el Estado debe efectuar las acciones necesarias para la recuperación total o parcial de las sumas canceladas, a través de la llamada acción de repetición, si es que optó por no llamar en garantía al funcionario, caso en el cual este se vincula desde el comienzo y dentro del mismo proceso en el que se porfiere la condena contra la administración. El monto de tales acciones debería revelar la gestión del Estado para recuperar, así fuera parcialmente, los recursos pagados, debiendo reflejarse contablemente. No obstante, dentro del listado de cuentas contemplado en el Plan General de Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría General de la Nación mediante Resolución 4444 de 1995, no existe un rubro contable (cuenta de orden) destinado a contabilizar tales sumas, por lo cual no es posible analizar su evolución con base en cifras contables.

Quizas ello obedezca al hecho de que a pesar de las enormes sumas que el Estado destina al pago de condenas en su contra, por fallas imputables a sus funcionarios, y de que este cuenta con los instrumentos legales para efectos resarcirse en lo pagado, prácticamente es nulo lo que se hace para recuperar, aunque sea parcialmente, dichos recursos. Esto es, para hacerlos patrimonialmente responsables por sus actos.

Antes bien, se pudo observar que en entidades que presentan un elevado monto de condenas en su contra, como el INVIAS, nunca se ha adelantado una sola acción de repetición en contra de alguno de sus funcionarios, a pesar de que tan elevados y reiterativos montos de condenas suponen, cuando menos, una reiterativa falta de previsión. Es decir, negligencia.

De ocho entidades consultadas directamente, sólo el Ministerio de Minas y Energía reportó el inicio de tan sólo dos acciones de repetición en los últimos cuatro años, aunque esta falta de interés por recuperar lo pagado a título de condena, es igualmente ratificada por el informe del Ministerio de Justicia: de 72 entidades, solamente seis reportaron haber instaurado acciones de repetición en un período de tres años (1996/98), para un total de 115, el cual es considerado por el mismo como “irrisorio”. Tal omisión –agrega el informe- además de constituir un claro incumplimiento del mandato constitucional que las obliga a adelantar las acciones de repetición en contra de los funcionarios que hayan dado lugar a las condenas (articulo 90 C.P.), legitima su irresponsabilidad, fomentando su ineficiencia, cuando no su corrupción.

En cuanto a llamamientos en garantía, de acuerdo con la información reportada al Ministerio de Justicia por las referidas 72 entidades, en 1997, solamente en 506 casos, de entre 8.683 procesos iniciados en su contra, se hizo el llamamiento en garantía de los funcionarios comprometidos (menos del 6% de los casos).

Resulta importante señalar que, si bien, el articulo 90 de la Constitución Política establece que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables” causados por su acción u omisión, y que en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”; hasta ahora solamente se ha cumplido con el primer inciso. Es decir, hasta ahora solamente ha respondido patrimonialmente el Estado. En gran parte, por la falta de aplicación práctica del segundo.

Si bien la legislación actual prevé que el Estado puede llamar en garantía al funcionario directamente implicado en el acto para que explique y defienda su actuación, dentro del mismo proceso en el que se juzga la responsabilidad de la entidad, así como que pueda repetir contra este por lo pagado, una vez se haya cancelado la condena (dentro de los dos años siguientes al pago), ello depende de la evaluación de la misma Administración sobre si el funcionario obró o no con culpa grave o dolo (evaluación que no siempre es objetiva), y supone un nuevo proceso (mayor congestión de los tribunales; otras dos instancias; otros tres o cuatro años; costas, etc.), posterior a aquél en el que se determinó la responsabilidad de la entidad, que normalmente se ha tardado entre tres y ocho años, en promedio.

De todas maneras, en la práctica, ninguno de estos mecanismos sirve eficientemente al propósito para el que se supone fueron creados. Entre otras razones, porque en muchos casos, el litigio se inicia cuando quienes dieron lugar a éste aún forman parte de la Administración, que es quien, en principio, evalúa si hace uso o no de estos recursos legales, y porque la misma ley establece que si se defiende (propone excepciones) no puede hacer uso de ellos.

Señalábamos al comienzo de este trabajo que el aumento de condenas en contra del Estado son un reflejo directo de su ineficacia e ineficiencia. En el capítulo anterior se evidenciaron algunas de ellas. No obstante, a continuación relacionaremos dos casos que han trascendido a la opinión pública, en los cuales la cadena de fallas estatales se evidencia mejor, con el propósito de identificar las más relevantes y de proponer correctivos.

Varios particulares decidieron demandar al INVIAS ante juzgados civiles de Barranquilla y Cartagena, por una presunta invasión de predios en la construcción de la vía entre estas dos ciudades, a pesar de que el Estado únicamente puede ser demandado (y condenado) patrimonialmente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en este caso, mediante el ejercicio de la acción de reparación prevista en el articulo 86 del C.C.A., prevista justamente para juzgar la responsabilidad estatal “cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos”. No obstante, el INVIAS decidió conciliar en varios de estos procesos, en desarrollo de acciones civiles reivindicatorias, por elevadas sumas, que en algunos de los casos resultaron casi idénticas ($800 millones), como si en la construcción de la citada vía se hubiese arrasado toda una urbanización de chalets de lujo, o predios con la misma extensión o valor patrimonial .

En efecto, solamente durante el año 2000, INVIAS reportó, dentro de la Relación de “Reparaciones Directas Canceladas” (?) el pago de cuatro conciliaciones efectuadas ante juzgados civiles del circuito de Barranquilla y Cartagena, por valor de $944.252.610; $900.000.000; $860.000.000 y 841.635.000. Contrastando con estas, en el mismo informe reportó haber cancelado una sentencia por valor de $1.232.716 (un millón doscientos treinta y seis mil pesos), como consecuencia (exactamente) del mismo hecho: “ocupación permanente de predio” por construcción de vía; pero esta vez proferida por un Tribunal Administrativo, el de Antioquia; y mediante una acción diferente: la de reparación directa regulada por el C.C.A.

Adicionalmente, INVIAS reportó tener dos conciliaciones más pendientes de pago, por valor de $2.031.300.000, celebradas también ante juzgados civiles del circuito de Barranquilla.

Peor aún es que reportó tener 53 procesos más en su contra por la misma causa, que también se tramitan ante jueces civiles del circuito de Barranquilla y Cartagena (la mayoría de ellos en los Juzgados 11, 13 y 14 de Barranquilla; y 3 y 6 de Cartagena), por valor de $68.696 millones, los cuales, de acuerdo con la tendencia observada en los procesos ya fallados, o más bien, conciliados, es de esperarse que terminen de la misma manera.

En este caso, es notoria la cadena de fallas: falló la Administración (INVIAS) al no definir claramente la situación jurídica de los predios a través de los cuales se construyó la carretera (si lo hubiese hecho, no habría conciliado por su “ocupación”), y al no haberlo hecho, su costo puede verse incrementado en casi $80.000 millones, o más; continuó fallando la Administración (INVIAS) cuando fue demandada por los presuntos daños causados por la pretendida “ocupación de predios” por la construcción de la obra, ante jueces civiles del circuito; al no oponerse a dicha demanda, por la evidente falta de competencia de estos para dirimir este tipo de conflictos.

Y fallaron los jueces civiles al admitir una demanda presentada contra la Administración, mediante una acción manifiestamente improcedente para pronunciarse sobre su responsabilidad (la reivindicatoria), y unos y otros al aceptar conciliar pretensiones patrimoniales por esta vía.

El 10 de marzo de 1999, el presidente de la estatal ECOSALUD, Ramiro Varela Marmolejo, solicitó a su junta directiva autorización para contratar el diseño, instalación y montaje del juego Loto en Línea, mundialmente exitoso, el cual, según los estudios preliminares realizados por la misma entidad, le generaría entre 157 mil y 488 mil millones de pesos al sector de la salud.

Efectuada la Convocatoria Pública Internacional, cinco empresas (dos nacionales y tres extranjeras) adquirieron pliegos de condiciones. Sin embargo, a pesar de que se amplió el plazo de cierre, la licitación se declaró desierta, porque la única propuesta – de la multinacional GTECH CORPORATION, no se había ajustado a las condiciones del pliego, razón por la cual, de acuerdo con la ley de contratación (80 de 1993), la entidad quedó facultada para contratar directamente.

Pese a las advertencias de la Contraloría (24 de agosto) sobre las debilidades de los estudios técnicos en que se había fundamentado el proceso de contratación, y de la Procuraduría (19 de octubre) sobre posibles irregularidades en dicho proceso “que en el futuro podrían dar lugar a multimillonarias demandas contra la Nación”, adicionadas con las de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República que le advirtió que debía atender esos reparos, el 22 de diciembre, el Presidente de ECOSALUD firmó el contrato con Gtech, por un término de10 años, prorrogables por cinco más.

Los problemas comenzaron casi de inmediato. Ecosalud, por ejemplo, estimó que las ventas del primer año superarían los $200.000 millones, mientras la contratista nunca ofreció ventas superiores a los $82.157 millones. Adicionalmente, y a pesar de que en todos los casos el contratista debe asumir el pago de los impuestos, en este caso, según un adendo al contrato, éste sería asumido por el mismo Estado, pese a los reparos hechos por la DIAN, lo que representa, según sus cálculos, una pérdida de impuestos por un monto cercano a los US$150 millones de dólares, mientras dure el contrato. De otro lado, en la minuta inicial se habían contemplado multas por incumplimiento del contrato del 5% de su valor, a pesar de lo cual, finalmente estas se pactaron en el 1%.

En este caso es evidente que falló la Administración al efectuar los cálculos previos a la contratación; Fallaron los asesores y abogados de la entidad al no evidenciar las fallas jurídicas del contrato; falló el Presidente de la entidad al suscribir el contrato en las condiciones en que lo hizo; y falló la entidad encargada de vigilar a ECOSALUD: la Superintendencia de Salud. Sin embargo, nadie hasta la fecha ha respondido.

1) El creciente gasto en el pago de condenas por “sentencias y conciliaciones”, es un claro reflejo de la también creciente ineficiencia e irresponsabilidad administrativa, que además reduce sustancialmente las menguadas posibilidades de inversión social, y que contrasta con la prácticamente nula gestión para recuperarlo, cuestión que en un país con tan grandes necesidades, debería ser, por lo menos, políticamente reprochable (sin entrar al campo de lo legal). En estas circunstancias, el Estado ya no sólo deja de ser de derecho, sino que además reduce sustancialmente su pretensión de social.

2) Existe una relación directa entre el vertiginoso aumento de la litigiosidad en contra del Estado, y el cambio en el régimen contractual, entre otras razones, por su flexibilización extrema, la cual ha llevado a que prácticamente no se efectúe ningún control externo en el proceso de contratación. Esta situación ha llevado a que cada vez más las partes deban cumplir con el mandato contenido en la misma ley de contratación, de buscar la solución de sus conflictos directamente, mediante conciliación o arbitramento, mecanismos altamente expuestos a negociabilidad y subjetividad, que se ve agravada, en muchos de los casos, por la falta de claridad de las cláusulas contractuales.

En estas condiciones, se requiere urgentemente replantear el actual régimen de contratación estatal, para permitir, entre otras, que en casos de manifiesta ilegalidad o inconveniencia, el proceso pueda ser objetado por los organismos de control, Procuraduría y Contraloría, en lo que a cada uno concierne, sin el alcance de los controles previo o perceptivo anteriores al sistema actual, el cual operaría respecto de los contratos más importantes, o de determinada cuantía. En éstos casos, las objeciones serían resueltas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (las legales), y por el COMPES, o el Ministerio de Hacienda (las de conveniencia).

Consideramos además que, para tener un mínimo control sobre uno de los aspectos en los que más se está fallando: la falta de claridad o rigor jurídico de los contratos, y solo en cuanto a este, se debe establecer la obligación de que el máximo organismo de consulta que en materia legal tiene el Estado: el Consejo de Estado; se pronuncie previamente a la firma de contratos de cierto monto (por ejemplo, un millón o diez millones de dólares o más) o naturaleza (todos lo de empréstito; todos los de concesiones nacionales, etc.) sobre la juridicidad de la minuta.

Igualmente podría establecerse que las controversias derivadas de los mismos (que se supone sean pocas en estas condiciones), sean resueltas en única instancia por la Sala Plena de dicha corporación, en un término perentorio de entre tres y seis meses, con lo cual, paralelamente se eliminaría la posibilidad de que se diriman a través de conciliación o arbitramento, quedando estas figuras restringidas a los procesos de menor cuantía o naturaleza, que de todos modos deben realizarse con asistencia de un delegado de la Procuraduría. En todo caso, dentro del mismo proceso, se llamaría en garantía al representante legal de la entidad o suscriptor del contrato, si dentro de este puede derivarse una mayor obligación para el Estado, que la contratada.

3) Las fallas administrativas, y consecuentemente, la litigiosidad contra el Estado, derivan, en buena parte, de la casi absoluta irresponsabilidad de los funcionarios comprometidos en estas, a pesar de que existen, a nivel legal, mecanismos jurídicos para que estos respondan con su patrimonio por dichas fallas, lo cual evidencia que, en la práctica, estas no han funcionado.

Creemos que una solución muy práctica, y jurídicamente viable, es la eliminación de la acción de repetición (salvo los procesos en curso), para, en su lugar, establecer la obligatoriedad del llamamiento en garantía de los funcionarios, en todos los casos en que se controvierta la responsabilidad administrativa del Estado, o que puedan dar generar una obligación pecuniaria a su cargo, como consecuencia de ella.

De esta manera, el funcionario directamente responsable (y se trata es de eso) de la actuación de la que se pretende el resarcimiento económico, puede justificarla desde el comienzo del proceso, ligándose su suerte (jurídica) a la de la Administración, por lo cual, tanto su responsabilidad, como la del funcionario se establecerán paralelamente y de forma inmediata (no a los 15 años) y dentro del mismo proceso, sin que dependa de la subjetividad de terceros o de la propia administración. Como si fuera poco, esto le ahorraría al Estado un nuevo, y, normalmente, tardío proceso judicial, repercutiendo en una menor congestión del aparato judicial.

En todo caso, al atar la suerte del funcionario, a la de la Administración, se materializará (por fin) el mandato constitucional contenido en el referido articulo 90, estableciéndose una especie de efecto rectificatorio inmediato, pues, en el caso en que se pretenda el reconocimiento de una indemnización por fallas administrativas, aquél tendrá la oportunidad de que su conducta sea evaluada pronta e imparcialmente (el término de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho es de cuatro meses, y el de la de reparación directa, de dos años), y consecuentemente, de rectificarla, si es del caso, y así prevenir futuras demandas.

4) La representación y defensa judicial del Estado no es importante para la Administración, hecho que se evidencia por la forma en que la viene asumiendo. Creemos que la sugerencia relacionada en el punto anterior mejoraría sustancialmente las posibilidades de defensa de la Administración, pues, ¿Quién mejor preparado para justificar y defender la actuación demandada, que el mismo funcionario que la realizó? No obstante, se sugiere que a nivel de las Entidades se efectúen reformas administrativas reales que tengan por objeto encargar su defensa legal en profesionales altamente calificados y motivados, que además sean permanentemente evaluados con base en sus resultados.

5) El Estado no posee registros confiables, ni centralizados sobre los litigios en su contra. Esta falla se puede superar mediante el establecimiento de un registro centralizado a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, en el que se relacionen todas las demandas y procesos que cursen en su contra, en todos los juzgados del país.

Igualmente, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, debe establecer un registro centralizado sobre todos los procesos que cursen en contra del Estado, que le sirva de base, no solo para ejercer un control directo sobre los mismos, sino para programar eficientemente el cumplimiento de las obligaciones fiscales derivadas de estos, evitando así su encarecimiento.

[1] Machado, Jorge A. S. (2001) El FMI, el Banco Mundial y la Crisis en los Países en Desarrollo en la Economía Actual, Internet: http://www.forum-global.de/bm/articles/2001/fmi.doc

[2] A nivel latinoamericano Colombia es, no solamente uno de los paises que más recursos destina al funcionamiento del aparato judicial, sino además, el que más los ha venido incrementando nominal y porcentualmente. Según cifras de Sergio Clavijo, la tasa de crecimiento real del gasto por este concepto, entre 1991 y 1996, fue del 16% anual, constituyéndose además en el país que más funcionarios judiciales posee por cada 100.000 habitantes en Latinoamérica, con una tasa seis veces más alta que la de España y ocho veces mayor que la de Estados Unidos.

Según estudio de la Corporación Excelencia en la Justicia, Colombia supera los cánones internacionales de gasto en administración de justicia,. En 1997, por ejemplo, Colombia destinó el 0.76% de su PIB, mientras Estados Unidos el 0.26% y Argentina el 0.33% (Informe Anual de la Justicia, 2000).

[3] Rafael Nieto Loaiza considera que la primera instancia de un proceso penal se toma en promedio 850 días (3,2 años); para un proceso civil el término es de 1.035 días (3,9 años); y de 2.252 días (8,6 años) para una acción de nulidad que se tramite ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en dos instancias.

[4] Fuente: Contraloría Delegada para el Sector Defensa, Justicia y Seguridad Social.

[5] Con base en la información reportada a la CGN, por 49 entidades en 1996, 88 en 1997, 124 en 1998, 183 en 1999, 260 en 2000 y 260 en septiembre 30 de 2001.

[6] Dato preliminar consolidado por Contabilidad presupuestal y del Tesoro – Dirección de Cuentas y Estadísticas Fiscales. CGR.

[7] Con base en información suministrada a la CGN por 20 entidades en 1996, 38 en 1997, 59 en 1998, 149 en 1999, 403 en 2000, y 375 a septiembre.

[8] Contraloría General de la República. Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro.2000. Página 22 cuadro 5.

[9] Contraloría General de la República. Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro.2000. Página 19 cuadro 1.

[10] Fuente: Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

[11] “Derecho Administrativo”, Jaime Vidal Perdomo, Editorial Temis, Bogotá, 1996, pag. 186.

[13] En el caso del tribunal convocado por Recchi S.P.A., el INVIAS fue condenado a pagar más de $19.000 millones, adicionados con el costo del arbitramento que fue de $3.230 millones y los honorarios de los tres árbitros (María Cristina de Barrios, Juan de Dios Montes y Jorge Armando Arango) que fueron de $1.615 millones. En el convocado por los concesionarios de la vía Santa Marta –Paraguachón, la entidad fue condenada a pagar mas de $9.000 millones, estableciéndose el costo del arbitramento en $750 millones, y los honorarios cobrados por los tres árbitros (Marcela Monroy, D. Suárez y Sergio Rodríguez) en módicos $375 millones. En el solicitado por Coviandes, fue condenada a pagar más de $9.000 millones, más costos de arbitramento por $460 millones y honorarios de los tres árbitros (Marcela Monroy, Adelaida Ángel Zea y Jorge Suescún Melo) por “tan solo” $230 millones.

“LA NACIÓN DEMANDADA: UN ESTUDIO SOBRE EL PAGO DE SENTENCIAS, CONCILIACIONES Y LAUDOS ARBITRALES”